作者 史羊拴
导语：
昨日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，自2017年12月14日起施行。
按照最高法院的官方通知，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）已经于2017年3月份通过，但到12月13日才发布，中间应该是多次斟酌调研，至于发布次日生效则是司法解释的一贯原则。
《解释》全文共二十六条，对医疗损害案件的范围、举证责任、医疗损害鉴定的程序、内容、质证，以及知情同意等内容均有详细的规定，涵盖了实体、程序、证据等多方面的内容，应该说一部敢于担当，有所作为的司法解释，结合司法实践中遇到的案例，尝试解读如下：
一、《解释》明确不但保护患者的生命权也保护财产权，将医疗美容纳入医疗损害责任案件的范畴。
《解释》发布之前，医院急诊室内发生的“剪衣门”等正是社会热点事件，引起全社会的各种评论，《解释》明确将患者的“财产损害”列为医疗损害的内容之一，等于一锤定音：在医疗活动中，不但要保护患者的人身权利，还要保护患者的财产权利。上述规定，实际上给医疗机构增加了更多的医疗服务之外的付随义务，如病人财产的保管、病人医疗费用是否合理等等，医疗机构应制定相应的策略，进一步完善医疗服务。
《解释》的另外一个亮点，最高法院在官方新闻稿中已经有所阐述，即将医疗美容引起的损害作为医疗损害案件。这属于是对侵权责任法的扩充性解释，按照《医疗美容管理办法》的规定，医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。《解释》出台之前关于医疗美容人身损害案件的法律适用上存在争议，部分法院适用侵权责任法，部分法院适用消费者权益保护法，适用后者的情况下，如果美容机构存在欺诈行为或者明知有产品有缺陷等，受害人可以要求惩罚性赔偿，《解释》将医疗美容人身损害案件纳入医疗损害责任纠纷实际上限制了在该类型案件中惩罚性赔偿的适用。
二、明确医疗损害责任纠纷案件中的鉴定为“医疗损害鉴定”，确定鉴定人的选择方式、鉴定事项、程序等，统一各地司法实践中的鉴定乱象，这是《解释》中的最大亮点，各级医学会应当尽快建立详细的医疗损害鉴定人名册，适应司法审判的需要。
《侵权责任法》出台后笔者就认为未能解决医疗损害案件中的鉴定乱象……各地司法鉴定选择方式不一致，各省甚至基层法院都有自己的特色，如上海市、江苏省法院均只委托属地医学会鉴定；福建省法院规定医学会或者司法鉴定机构都可以受理鉴定等，上述不一致的规定，根本上导致了医疗过错鉴定机构的混乱，并导致诉讼当事人对鉴定结果的诟病。笔者认为，出现上述现象的根本原因是因为医疗损害鉴定的特殊性决定了它并非一般的法医临床鉴定项目，然而各级医学会却未进入法院的鉴定人名录中，《解释》的最大亮点就是：
第一，明确了医疗损害责任纠纷案件中的“专门性问题”进行的是“医疗损害鉴定”，将该鉴定从一般的司法鉴定中分列；
第二，明确了医患双方协商选择的是“鉴定人”而非“鉴定机构”；这就意味着各地要各地要尽快建立医疗损害鉴定人名册，且要明确鉴定人的资质等，这对属地的司法行政机关以及医学会等既是机遇，也是挑战。
第三，明确规定了医疗损害鉴定工作应开展的项目，有利于建立统一的裁判标准。损伤残疾程度以及“三期”——“护理期、休息期、营养期”等均属于专门的问题，再一次统一了裁判标准。2016年两高三部发布的《人体损伤致残程度分级》在司法鉴定机构中已经得到了很好的贯彻执行，但多数医学会并未执行，导致医疗事故鉴定之后，仍需要委托伤残程度鉴定；此外，司法部已经出台了《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）》等关于三期的鉴定规范，但部分法院对上述项目的确认依照司法实践自由裁定，导致了最终判决结果的差异，客观上加剧了医患对立，破坏了司法权威。
在《解释》已经有明确规定之后，各级医学会应该主动适应潮流，转变思维，主动学习鉴定规则，做到既要能受理卫生行政机关的医疗事故鉴定，也要能够接受人民法院的委托，遴选合格的鉴定人对医疗损害责任纠纷案件作出鉴定，从而为构建和谐医患关系做出贡献。
三、《解释》再次强调了医疗损害责任纠纷中“谁主张，谁举证”的举证规则，再次明确了《侵权责任法》第五十八条的推定仅是“过错”的推定，而非责任的推定。
《解释》第四条再次明确了了患者方的举证义务包括“过错、诊疗行为与损害之间的因果关系”，如果上述情况无“证据”证明的，要“依法提出医疗损害鉴定申请”，也就是说一般情况下申请医疗损害鉴定的责任在于患方。同时增加了违反诉讼法所导致的实体责任，即患者向法院申请要求医方提交保管的相关病历资料等，而医疗机构又未在指定期限内提交的后果——推定医疗机构存在过错，这本是诉讼法中拒不提供证据的后果，但在医疗损害责任纠纷案件中又产生了实体上的后果，是对医疗机构保管并提交病历义务的强化。
四、《解释》第一次以司法解释的形式给予了各类知情同意书明确的法律地位即：可以证明在手术、特殊检查、特殊治疗前取得了患者或者近亲属的同意。《解释》还第一次明确了特殊情况下无法取得患者或者近亲属意见的正确处理方式，解决了临床工作中的两难问题。
笔者以为：
第一，这是法律尊重中国国情以及医疗行业惯例的一个体现，应当大大点赞。长期以来，手术该由本人签字还是家属签字？孩子怎么生是由产妇本人决定还是丈夫决定？诸如此类问题争论不休，屡次成为舆论热点，《解释》基于中国人情社会，以及社会风俗习惯等角度出发，认可患者本人或者近亲属的签字作为告知的依据，应当说是良法引导社会发展的最佳表现；
第二，将各种同意书认定为告知的依据，是对同意书的最恰当法律认定。知情同意书并非免责条款，也非生死状，但在法律上确实是已经履行告知义务的证据，这对引导患者正确就医，构建诚信医患关系颇多益处。
第三，患者身份不明，家属争论不休，虽然反复强调疾病的风险，但迟迟不予表态，临床实践中的这些画面让医护人员陷入两难，对此《解释》第十八条也给予了明确规定，“经过负责人或者授权的负责人同意，可以直接实施”，表面上有侵犯患者知情同意权之嫌，但实际上却符合“两害相权，取其轻”的基本法理，毕竟患者的生命权、健康权更为重要。
五、《解释》对医疗机构的病历保管义务、举证责任范围等做了更明确的规定，医疗机构应进一步加强应对诉讼的能力。
《解释》第六条本是对《侵权责任法》第六十一条的细化，但笔者注意到其中出现了“医疗费用”的规定，这值得引起医疗机构的注意。依照临床实践，如果患者办理出院手续后结算费用的，自然由患者保管相应的医疗费用单据，但实践中医疗纠纷发生后，医患双方产生争议，患者拒缴医疗费用，拒绝办理结账手续的比比皆是，故此时患者的医疗费用数额的举证义务应当由医疗机构承担，这是与以往的司法实践规则不同之处。
《解释》还规定“国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料”也属于应当提交的范围，故患者的主观病历资料应当提交给法院自然无异议，但手术视频、录像监控视频是否必须提交？笔者以为，目前卫生行政部门并未将上述资料作为病历的一部分，故并非必须要提交的证据，除非医疗机构需要证明自己的主张。
《解释》第十四条又规定可以申请“一至二名具有医学专门知识的人出庭”，并规定了其提出的意见，视为对当事人的陈述，虽然上述规定，在2002年的证据规则中已经出现，但本次又特别在医疗损害责任纠纷司法解释中提出，凸显对专门医疗问题需要专业人士判断的重视，这实际上给医疗机构提供了更好的辩解平台，应当充分利用。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》历经数年，千呼万唤终于出台，确实不负众望，它接地气——更立足于中国国情和临床医疗实践，其对医疗损害鉴定规则的拟制，对双方举证范围的规定，对患者合法权利的保护等等，均体现了公平、公正、合理的裁判规则，期待着在该《解释》适用之后，医疗损害责任纠纷案件审理能够更及时化解医患矛盾，构建和谐医患关系。
全文如下：
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过，现予公布，自2017年12月14日起施行。
最高人民法院2017年12月13日法释〔2017〕20号最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释 （2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过，自2017年12月14日起施行）。
为正确审理医疗损害责任纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，推动构建和谐医患关系，促进卫生健康事业发展，根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条 患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。
患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。
当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。
第二条 患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。
患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。
第三条 患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者和医疗机构的，应予受理。
患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者、医疗机构中部分主体，当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时,人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。
患者因输入不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的，参照适用前两款规定。
第四条 患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。
第五条 患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。
实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。
第六条 侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。
患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。
第七条 患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。
患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。
医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。
第八条 当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。
当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。
第九条 当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。
当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。
鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。
第十条 委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。
在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。
第十一条 委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。
下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：
（一）实施诊疗行为有无过错；
（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；
（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；
（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；
（五）患者损伤残疾程度；
（六）患者的护理期、休息期、营养期；
（七）其他专门性问题。
鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。
第十二条 鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。
第十三条 鉴定意见应当经当事人质证。
当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。
鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭；经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。
无前款规定理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。
第十四条 当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。
前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。
第十五条 当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。
当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。
第十六条 对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
第十七条 医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。
第十八条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为侵权责任法第五十六条规定的不能取得患者近亲属意见：
（一）近亲属不明的；
（二）不能及时联系到近亲属的；
（三）近亲属拒绝发表意见的；
（四）近亲属达不成一致意见的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。
第十九条 两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照侵权责任法第八条、第十一条或者第十二条的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任。
第二十条 医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。
第二十一条 因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。
医疗机构承担赔偿责任后，向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿的，应予支持。
因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向医疗机构追偿的，应予支持。
第二十二条 缺陷医疗产品与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害，患者请求医疗机构与医疗产品的生产者或者销售者承担连带责任的，应予支持。
医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者承担赔偿责任后，向其他责任主体追偿的，应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品造成患者损害的原因力大小确定相应的数额。
输入不合格血液与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害的，参照适用前两款规定。
第二十三条 医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。
第二十四条 被侵权人同时起诉两个以上医疗机构承担赔偿责任，人民法院经审理，受诉法院所在地的医疗机构依法不承担赔偿责任，其他医疗机构承担赔偿责任的，残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算，按下列情形分别处理：
（一）一个医疗机构承担责任的，按照该医疗机构所在地的赔偿标准执行；
（二）两个以上医疗机构均承担责任的，可以按照其中赔偿标准较高的医疗机构所在地标准执行。
第二十五条 患者死亡后，其近亲属请求医疗损害赔偿的，适用本解释；支付患者医疗费、丧葬费等合理费用的人请求赔偿该费用的，适用本解释。
本解释所称的“医疗产品”包括药品、消毒药剂、医疗器械等。
第二十六条 本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。